Правовые аспекты энергосервисной деятельности

А. В. Туликов, руководитель Департамента развития законодательства в области энергетики и инноватики ФГБУ «Российское энергетическое агентство» Минэнерго России

В России исследования правовой характеристики энергосервисного договора (контракта), который также известен как «перформансный контракт», были проведены еще в конце 1990-х годов. Несмотря на то, что  данные контракты показали высокую эффективность при решении проблем рационального использования энергетических ресурсов за рубежом, прежде всего в США и европейских государствах, в российских условиях до вступления в силу федерального закона № 261-ФЗ такие контракты реализации на практике не получили.

Основным камнем преткновения являлось отсутствие в законодательстве положений, которые бы давали характеристику соответствующим контрактам как гражданско-правовым обязательствам. В данном случае Гражданского кодекса Российской Федерации, который провозглашает принцип свободы договора, оказалось недостаточно. Низкое доверие потенциальных заказчиков и исполнителей энергосервисных услуг, а также ограничения бюджетного, бухгалтерского и налогового учетов и связанные с ними налоговые и бюджетные риски долгое время препятствовали развитию института энергосервиса.

Попытки стимулирования энергосервиса

В некоторых субъектах Российской Федерации были попытки законодательно стимулировать развитие энергосервисных услуг. В частности в ранее действовавших региональных законах об энерго-сбережении Мурманской и Сахалинской областей в той или иной форме упоминалось об энергосервисных компаниях как одних из деятельных участников рынка энергосбережения и повышения энергетической эффективности.

Равным образом, роль энергосервисных компаний была отмечена в региональных целевых программах в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности, например, Республики Саха (Якутия), Томской области.

В настоящее время в России создано большое число компаний, которые называют себя энергосервисными, но как правило специализируются на поставке приборов учета, энергосберегающего оборудования и материалов, проведении энергетических обследований или поставке энергетических ресурсов. Однако их деятельность имеет мало общего с осуществлением на основе распределения финансовых рисков мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности у заказчиков, которые окупаются за счет полученной экономии.

То есть рынок энергосервисных услуг в классическом их понимании в Российской Федерации только формируется, является новым и слабоизученным.

Законодательная поддержка энергосервиса

Вступление в силу закона № 261-ФЗ открыло новые возможности для развития данного рынка.

С одной стороны, этому способствует включение в закон № 261-ФЗ отдельной главы 5 «Энергосервисные договоры (контракты) и договоры купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов, включающие в себя условия энергосервисных договоров (контрактов)», внесение соответствующих изменений в бюджетное законодательство и законодательство о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

С другой стороны, активная политическая поддержка энергосбережения и повышения энергетической эффективности как на федеральном уровне, так и на местах, дает мощный стимул для осуществления энергосервисной деятельности.

В соответствие с п. 8 ст. 2 закона № 261-ФЗ под энергосервисным договором (контрактом) понимается договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Как следует из определения энергосервисного договора (контракта), законодатель не раскрывает ни правовой, ни финансовой его характеристики. При этом техническая сторона данного договорного обязательства также остается раскрытой только поверхностно, поскольку в законодательстве отсутствует определение термина «действие, направленное на энергосбережение и повышение энергетической эффективности».

Аналогия с термином «мероприятие по энерго-сбережению и повышению энергетической эффективности», который часто используется и в законе № 261-ФЗ, и подзаконных актах к нему, позволяет включать в объем данного понятия широкий перечень действий, в том числе организационного, консультационного и информационного плана.

Модели и виды энергосервисных договоров

Равным образом, из правовой дефиниции энергосервисного договора (контракта) неясно, какой модели энергосервиса, известной в мировой практике, в законодательстве a priori отдается предпочтение:

• отделения дохода от экономии (shared savings);
• быстрой окупаемости (first-out); 
• гарантированной экономии (guaranteed savings);
• контрактам полного обслуживания (chauffage); 
• техническому консалтингу.

С одной стороны, такое положение создает неопределенность в понимании правовой природы соответствующих договорных обязательств. C другой стороны, в условиях становления нового рынка оно предоставляет широкие возможности для формирования и внедрения именно тех моделей, которые являются наиболее приемлемыми для российских условий.

В настоящее время в отечественном законодательстве предусмотрено несколько специальных видов энергосервисных договоров (контрактов), для которых устанавливается специальное правовое регулирование:

• государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты), заключаемые для обеспечения государственных или муниципальных нужд;
• энергосервисные договоры (контракты), направленные на сбережение и (или) повышение эффективности потребления коммунальных ресурсов при использовании общего имущества;
• договоры купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов, включающие условия энергосервисного договора (контракта).

Закон № 261-ФЗ не содержит всех возможных условий энергосервисных договоров (контрактов). Поэтому стороны при решении различных вопросов их заключения и исполнения в любом случае вынуждены обращаться к положениям гражданского законодательства, посвященным тем или иным типам известных договорных обязательств. Соотнесение энергосервисного договора (контракта) с иными предусмотренными законодательством договорными конструкциями является наиболее спорной его характеристикой.

Речь идет не только об обязательствах из договора возмездного оказания услуг, но также об обязательствах из договора подряда, договоров купли-продажи, поставки, договора управления многоквартирным домом, инвестиционного договора и даже договора совместной деятельности.

Так, в настоящее время распространена практика заключения так называемых энергосервисных договоров (контрактов) на оснащение приборами учета используемых энергетических ресурсов. Такие обязательства фактически связаны с поставкой в рассрочку и не соответствуют правовой природе и сущности энергосервисных договоров (контрактов) как по своим условиям (оплата независимо от достижения экономии энергетических ресурсов), так и по виду осуществляемых действий (оснащение приборами учета, которое по сути не является мероприятием по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, а только направлено на повышение точности учета используемых энергетических ресурсов и изменение способа расчета за них).

В то же время необходимо признать, что природа энергосервисного договора (контракта), как правило, является смешанной и может опосредовать отношения, характерные для различных видов договорных обязательств.

Это требует от сторон энергосервисного договора (контракта) ответственного отношения к составлению его условий и рассмотрения таких вопросов, как переход права собственности на оборудование и материалы, распределение рисков его утраты и бремени его содержания, сдача-приемка выполненных работ и т. д.

Энергосервис в бюджетной сфере

В России в настоящее время основное внимание уделяется развитию энергосервисных договоров (контрактов) в бюджетной сфере и жилищном фонде.

Такое внимание связано не только с высоким потенциалом энергосбережения, но, прежде всего, со значительными барьерами, которые необходимо преодолеть для внедрения энергосервисных услуг в указанных областях. При этом их преодоление позволит использовать полученный опыт и в корпоративном секторе, в том числе для реализации энергосервисных проектов в промышленности, энергетике, на транспорте.

Кроме того, в корпоративном секторе сохраняет свое действие принцип свободы договора. При этом участники гражданского оборота во многих аспектах заключения и исполнения энергосервисных договоров вправе действовать по соглашению сторон и по собственному усмотрению и самостоятельно формировать практику энергосервисной деятельности.

К ключевым положениям закона № 261-ФЗ в области оказания услуг следует отнести:

• формирование специального правового регулирования в области размещения заказа на энергосервис для государственных и муниципальных нужд за счет внесения соответствующих дополнений в закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и Бюджетный кодекс Российской Федерации;
• разделение энергосервисных договоров (контрактов) и договоров купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов, включающих в себя условия энергосервисного договора (контракта);
• выбор в качестве приоритетной для России модели энергосервисного договора (контракта), в которой основные риски невыполнения обязательств лежат на исполнителе.

Тем не менее, следует признать, что развитие рынка энергосервисных услуг протекает весьма неспешно. За период действия закона № 261-ФЗ не было реализовано ни одного значимого энергосервисного проекта. Энергосервисные услуги в бюджетной сфере пока не вышли за рамки реализации контрактов на энергосервис до 100 тыс. руб., а в промышленности по существу подменены договорами поставки и подряда с оплатой в рассрочку, договорами лизинга или займа, хотя на стадии подготовки находятся достаточно крупные энергосервисные договоры (контракты) до нескольких миллиардов рублей.

Результаты внедрения энергосервиса

Принятие закона № 261-ФЗ послужило основанием для определения федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих те или иные полномочия в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности, и восстановления соответствующей системы государственного управления, которая была фактически разрушена после ликвидации Госэнергонадзора.

В то же время в отношении энергосервисных услуг такой федеральный орган исполнительной власти прямо не определен. Соответствующие функции фактически распределены между Минэкономразвития России, Минэнерго России, Минрегионом России, которые их во многом дублируют.

В этой связи результаты реализации новой государственной политики в области оказания энергосервисных услуг пока свидетельствуют о некоторых стохастических процессах, свойственных начальному периоду становления системы.

Развитие рынка энергосервисных услуг в России сдерживается по объективным причинам, которые равным образом характерны и для иных государств, включая те из них, в которых эти услуги к настоящему времени получили широкое распространение. Этими причинами являются:

• несовершенство законодательства;
• отсутствие необходимой методологии;
• высокие финансовые и политические риски.

Создание суперЭСКО

В целях стимулирования развития региональных и частных энергосервисных компаний на федеральном уровне предложено создание так называемой суперЭСКО. Это специализированная организация с государственным участием, основная цель которой заключается в обеспечении финансирования проектов по энергосбережению и повышению энергетической эффективности региональных и частных энергосервисных компаний, а также реализации пилотных энергосервисных проектов в бюджетном секторе и, как правило, оборонной промышленности. СуперЭСКО были созданы в Индии, на Филиппинах и в некоторых других государствах и показали высокую эффективность.

В России такой суперЭСКО должна стать Федеральная энергосервисная компания (ФЭСКО), которая образована при Минэнерго России при организационно-методической поддержке ФГБУ «РЭА» Минэнерго России.

Предполагается, что основным направлением деятельности ФЭСКО станет обеспечение экспертизы и финансирования проектов в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности, которые будут реализовываться на региональном и муниципальном уровне.

В качестве возможных схем подобного софинансирования выступает не только участие в уставных капиталах региональных и частных энергосервисных компаний, но также аренда, лизинг, поставка в рассрочку, обеспечение исполнения обязательств и иные схемы, предусмотренные гражданским законодательством.

Формирование устойчивого рынка энергосервисных услуг

О самых первых шагах на пути к формированию устойчивого рынка также свидетельствует отсутствие необходимого методического обеспечения, включая апробированные практикой типовые энергосервисные договоры (контракты), типовую конкурсную документацию, методики определения экономии энергетических ресурсов и др.

Наличие соответствующих методических материалов и открытый доступ к ним будут создавать дополнительные условия и стимулы к оказанию энергосервисных услуг как для заказчиков, так и для исполнителей.

Частично разработку такого методического обеспечения осуществляет ФГБУ «РЭА» Минэнерго России, в том числе в рамках сотрудничества с Efficiency Valuation Organization (EVO) по подготовке официального перевода на русский язык международного протокола мониторинга и верификации эффективности (экономии энергетических ресурсов) IPMVP. Проекты типовых энергосервисных договоров (контрактов) разработаны в рамках обособленных рабочих групп при Минэкономразвития России, Минрегионе России, Минэнерго России, включая рабочую группу по созданию Федеральной энергосервисной компании. Однако большинство подготовленных решений пока носит характер исключительно теоретических разработок.

Как показывает опыт зарубежных государств, в которых принимались законы об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности нового поколения, например Индии, для формирования полноценного, устойчивого рынка энергосервисных услуг, должно пройти не менее 3–5 лет. В этот период:

• вносятся необходимые изменения в законодательство;
• разрабатывается и совершенствуется методология измерения и верификации экономии энергетических ресурсов, отбора и оценки энергосервисных проектов;
• создаются институты развития и финансовой поддержки энергосервисных компаний;
• появляются доступные банковские продукты.

Поэтому можно с уверенностью утверждать, что развитие энергосервиса в Российской Федерации пока подчиняется общим тенденциям.

Основную роль в этом процессе выполняют не только государственные агентства, подобные ФГБУ «РЭА» Минэнерго России, но также ассоциации участников рынка энергосервисных услуг, которые способны централизованно представлять позицию профессионального сообщества. В России уже создаются соответствующие ассоциации и партнерства, которые берут на себя ответственность за контроль качества оказания данных услуг, выработку методических рекомендаций и типовых решений. Их активизация свидетельствует о том, что развитие отечественного рынка идет по сценарию, отвечающему международной практике.

Пути совершенствования законодательства

Однако такое развитие пока существенно сдерживается из-за наличия большого количества пробелов и противоречий в новом законодательстве об энергосбережении, которые в отдельных случаях блокируют его исполнение либо результаты такого исполнения перестают отвечать целям соответствующей государственной политики. Основными направлениями совершенствования законодательства должны стать:

• разработка дополнительных моделей контрактов на энергосервис для государственных и муниципальных нужд, в том числе совмещающих поставку в рассрочку и вознаграждение по результатам достижения экономии энергетических ресурсов, а также предусматривающих измерение и верификацию экономии расчетными способами и ограниченное число раз;
• упрощение процедуры размещения заказа на энергосервис для государственных и муниципальных нужд, создание дополнительных гарантий по оплате энергосервисных договоров (контрактов) в бюджетной сфере;
• детализация условий энергосервисного договора (контракта), связанных с передачей объектов права собственности от исполнителя заказчику, а также иных условий, по которым требуется более подробное рассмотрение в законодательстве;
• установление стимулов для создания и развития региональных и муниципальных энергосервисных компаний, а также организаций с государственным и муниципальным участием (центров энергосбережения), осуществляющих методическую и информационную поддержку энергосбережения и повышения энергетической эффективности на региональном и муниципальном уровнях;
• установление требований по снижению потребления энергетических ресурсов для организаций, осуществляющих продажу, поставку, передачу энергетических ресурсов с привлечением энергосервисных компаний для обеспечения реализации данных требований и формирования системы подтверждения их соблюдения;
• создание механизмов стимулирования разработки программ в области энергосбережения и повышения энергетической эффективности и оказания энергосервисных услуг по результатам энергетических обследований;
• установление изъятий, при которых соблюдение главными распорядителями бюджетных средств требований о снижении бюджетных ассигнований государственным (муниципальным) учреждениям на приобретение энергетических ресурсов, не препятствует заключения и исполнения ими энергосервисных договоров (контрактов);
• установление случаев предоставления инвестиционных налоговых кредитов и налоговых льгот для энергосервисных компаний.